随着国际社会对保护知识产权的日益重视和世界范围内贸易保护主义的逐步加剧，国际市场竞争更加白热化。随着过去几年间中美贸易持续增长，中国已成为美国贸易逆差最大来源国，美国国内要求降低逆差的呼声越来越高，要求人民币升值的呼声也越来越高。作为在美国开展业务的中国生产商来说，越来越多地面临由于不公平贸易而被美国公司起诉至美国国际贸易委员会（ITC）、货物被美国海关禁止进口的危险。
ITC是美国政府的一个机构，实际上是一个“准司法机构”，它保护美国公司免受外国公司的不公平竞争。在美国进行销售的货物的每一主要环节都要经过ITC调查。如果某项进口货物存在不公平贸易，遭受不公平贸易的美国公司会向ITC提出请求美国国门向该货物关闭的要求。ITC一旦认定情况属实，则可颁布命令，禁止进口该产品。美国消费者只能向美国供货商———通常就是向ITC起诉的美国公司购买该种货物。这对该货物的中国生产商和客户来说，简直是“灭顶之灾”。
ITC依据的是“337条款”，是其贸易报复手段的两支大棒———“超级301条款”和“337条款”之一。对前者人们并不陌生，但后者却鲜为人知。“337条款”对中国大多数企业来说非常陌生。那么，“337条款”到底是怎么一回事？
“337调查”与反倾销调查都具有进口限制作用
在“337调查”中，控方只要能证明进口产品有侵权事实
而美国国内确实有相关产业即可定罪
“337条款”到底是怎么回事
“337条款”同其雏形最早见于1930午美国关税法第337条而得名。自此以后，美国历次贸易立法不断对该条款加以修正与发展。对确定现行“337条款”的实体架构与程序运作影响最大的是：《1988年综合贸易与竞争法》（Omnibus Trade and Competition Act）第1342条和《1995年乌拉圭回合协议法》（Uruguay Round Agreement Act）对美国法典第28编的修订。
《1988年综合贸易与竞争法》第1342条以“进口贸易中的不公平做法”为题规定：货物所有人，进口人，收货人或其代理人（1）将货物进口美国或在美国销售时使用不公平竞争方法和不公平行为，其威胁或效果足以摧毁或实质损害美国国内产业，或阻碍此类产业的建立，或限制、垄断了美国的贸易和商业；或者（2）将货物进口美国、或为进口美国而销售，或进口美国后销售，而该种货物侵犯了美国已经登记的有效且可执行的专利权、商标权、版权或集成电路芯片布图设计专有权，并且在这四项权利方面已经存在或有尚在建立中的国内产业，则这些不公平做法将被视为非法，美国应采取适当措施予以处理。
在此之前，“337条款”的实体方面基本只是第（1）点规定的内容，因此从条文表述来看，它完全是一项国内产业保护法。上述第（2）点是《1988年综合贸易与竞争法》新加入的内容，其理论依据是：在侵犯知识产权时，真正的损害在于制造、销售或进口权利产品成文法规定的独占权利的丧失，而不论是否以实际损失。也就是说，“337条款”将美国进口中的不正当贸易分为两类：一般不正当贸易和有关知识产权的不正当贸易。
一般不正当贸易做法指所有人、进口商或承销商将产品进口到美国，或进口后销售过程中的不正当竞争方法和不正当行为。但其构成非法须满足两个条件：一是美国存在相关行业或该行业正在建立过程中；二是其损害达到了一定程度。
有关知识产权的不正当贸易，指所有人、进口商或承销商向美国进口，为进口而买卖或进口后在美国销售属于侵犯了美国法律保护的版权、专利权、商标权、集成电路布图设计权和设计方案权的产品的行为。只要美国存在与该产业相关的行业或正在建立该行业，有关知识产权的不正当贸易做法即构成非法，而不是以其对美国产业造成损害为要件。
从“337条款”实践来看，绝大多数案件的争议不是涉及知识产权如专利侵权，就是涉及较为广义的信息产权或其他与知识产权有关的权益。而“不公平做法”中的另一大类，即与谢尔曼法、克莱顿法等所惩治的托拉斯行为相关的诉讼案却寥寥无几。这就使得这一条款在实现保护国内产业目的的同时，凸显了其知识产权保护功能，尽管这种保护只是消极地限于流通环节。
ITC在接到权利人的申诉后，便开始其审理程序。这一程序通常需要一年，即使是复杂的案件，也必须在18个月内完成。而涉及相同案由的法院诉讼案件的结案可能会花上两至三倍长的时间。
在一般情况下，美国进口商多数成为因某一权利人的申诉而被ITC调查的对象，有时ITC可能会向出口商发出调查令。如果提出诉讼的权利人认为，若不立即采取措施，就可能对其造成不可挽回的损失，而且他认为自己在未来程序中胜诉把握较大，那么他可以要求ITC发布阻止被指控进口货物进入美国市场的临时禁令，但必须提供相应的担保，有关临时禁令的决定必须在90天内做出。
如果ITC经过调查审理后认为进口产品确系侵犯产权，则可依据第“337条款”规定，发布两种命令：一种叫作“停止令”；另一种叫作“禁止令”或“排除令”。前者类似于美国地区法院发布的禁令，即要求被指控人立即停止被指控的行为。如果被指控人不顾这种命令而执意将进口品输入美国并进行销售，就有可能被课以巨额罚款。后者则明令禁止这种进口商品进入美国。
“禁止令”又分为“有限排除令”或称“有限禁止令”和“普遍排除令”，或称“总禁止令”。其中“普遍排除令”禁止某一种类的所有进口产品进入美国市场，而不区别原产地或生产商，同时还包括今后和目前尚未掌握的生产商和进口商。“有限排除令”只禁止被调查企业生产的侵权产品进入美国，但它可以适用于被调查企业现在和今后生产的存在侵权行为的所有类型的产品，而不仅仅是诉讼中裁定的产品类型。
此外，“有限排除令”的效力可以扩大到包含侵权物品的下游或下级产品，以及上游的零部件产品。最后，当侵权产品在美国有商业上数量巨大的存货时，ITC有权发出禁止令，对象一般是在美国的被告方，禁止的范围不仅包括在美国国内的销售行为，也包括市场开发、分销、广告宣传以及聘用美国代理商和分销商等行为。
前者只针对被指控的侵权产品及生产商，不让该生产商生产的这种产品进入美国；后者针对所有的这种侵权产品，不管其由何国生产商制造。实践中绝大多数为“有限禁止令”。
ITC无论是发布“停止令”还是“禁止令”，都不是在其发布后立即生效。根据美国法律规定，美国总统有权在60天内对这两种命令进行审查。经审查后，如果美国总统认为这种命令的执行会给美国的国家政策造成损害，那么他可以不批准ITC发布的这些命令。
据统计，在ITC至今发布的大约100件命令中，仅有5件未被总统批准。
可见，“337调查”与反倾销调查都具有进口限制作用。反倾销调查的判定依据一是进口产品是否以低于正常价格销售，二是是否对美国产业造成损害。而在“337调查”中，是否对美国产业造成损害并不作为判定违法的依据，控方只要能证明进口产品有侵权事实，而美国国内确实有相关产业即可定罪。这样，对美国企业来说，提起“337调查”的门槛比较低，申请立案更为容易，更能达到限制竞争对手的目的；对应诉企业来讲，由于调查涉及的内容在技术上比较专业，应对起来更为复杂，所以比反倾销应诉的难度更大。
我企业遭遇“337条款”调查的频率不断升高
我大部分企业没有选择出庭
越来越多的中国企业成为“337条款”的牺牲品
“337条款”对中国企业的影响
1995年以来，几乎每年都有中国企业受到“337调查”1995年，ITC在涉及中国出口特种磁铁的案件中，对北京中关村的三环新材料高科技公司和宁波科尼特实业公司启动“337调查”程序；1997年，美国一家企业指控中国杭州三和食品公司和杭州三和食品添加剂厂等企业使用了其享有专利的糖精生产工艺而提起“337调查”申请，ITC裁定中方被诉企业没有侵权。
进入2003年之后，我国企业遭到“337条款”调查的频率更高了：2003年2月4日，美国ITC以中国北汽福田汽车有限公司等生产的输美农用拖拉机和割草机涉嫌侵犯一家美国公司的知识产权，可能违反“337条款”为由，对该公司启动“337调查”；2月7日，ITC又宣布应美国迪尔公司申请，对江铃汽车公司等3家中国公司和法、德、荷兰、加拿大、美等国的共24家企业启动“337调查”，理由是这些公司出口或销售的农用车辆涉嫌侵犯迪尔公司的注册商标；3月3日，ITC又应美国辉瑞制药公司的申请，以涉嫌侵犯该公司所生产的“伟哥”药品专利而对包括7家中国公司在内的15家企业发起“337调查。”据统计，美国国际贸易委员会2003年上半年以来共发起“337调查”11起，其中涉及中国企业的案件多达4起，占案件总数的36．4％。
随着中国出口产品结构的不断升级，高附加值、高技术含量的出口产品比例将趋于上升，涉及知识产权的纠纷也会日益增加。来自美国国际贸易委员会的一项资料显示：该委员会从1993年到2000年受理涉及“337条款”（美国1930年关税法案第337条，认为违反知识产权法的侵权行为及其他形式的不公平竞争行为构成非法贸易行为）的137件案件中，台湾占到了41件，为总数的1／3，这一数字意味着当时的台湾已成为国际大公司打击的标靶。而最新的数字则有所变化，在2001年“337调查”涉及的公司中，台湾公司数量仍位居亚洲第一位。但从2002年到2003年，中国内地公司数量已跃居亚洲第一位。
涉及中国产品的“337条款”诉讼案之所以趋于增多，一方面是由于世界制造业正在向中国转移，中国出口产品技术含量上升，客观上在美国市场构成了与美国同行的竞争。同时它也与美国经济不景气，美国企业被迫寻求通过市场化的技术壁垒手段抑制中国产品出口有关。
值得指出的是，在过去5年中，在“337条款”案件中充当被告的中国企业很少进行抗辩，而且大部分企业没有出庭。因为ITC案件的诉讼费用非常昂贵，整个辩护过程的总费用通常在150万到200万美元之间，而且因为委员会不能做出金钱赔偿的裁定，所以当事方也无从指望能在起诉或者反诉中胜诉以收回诉讼费用。再加上程序专业复杂，手续繁琐，需花费大量人力、物力和财力，单个企业往往难以承受。1996年“多功能便携工具案”就是一例，就是由于所有中国被告方没有出庭，ITC缺席判决并做出了“普遍排除令”的裁定。
美国公司和其它国家公司由此认为几乎没有中国公司会在“337条款”调查中进行抗辩，他们认为中国公司是“好捏的软柿子”，这也促使更多的其它美国本国公司和外国公司对中国公司提起“337条款”诉讼，并且理直气壮地申请“普遍排除令”，使越来越多的中国企业成为“337条款”的牺牲品。中国的生产或出口企业由于对这种阵势浩大的国际官司不熟悉，不知如何应对，因此大多采取回避态度。而依据“337条款”，如果被起诉企业不应诉，则属自动败诉，美国国际贸易委员会将发出“永久排斥令”，使得中国所有生产该产品的企业都无法进入美国市场。“337条款”调查已成为继反倾销调查后中国产品出口的主要障碍。
中国企业应强化产业专利攻防力，提高产业专利的长期竞争力
政府和协会应增强谈判和专利分析能力，适时提供产业专利趋势咨询
企业、政府和行业协会怎样应对“337条款”
企业的应对措施
1．在产品向美国出口前，首先应当提高保护知识产权意识，进行有关知识产权调查，即有关的产品会不会侵犯在那个国家有效的知识产权。对可能涉嫌侵犯知识产权的产品要采取有效措施，防患于未然。中国企业应提前做好准备，应该首先进行专利检索，确定是否有可能涉及该产品的美国专利，或涉及该产品的制造方法的美国方法专利，包括请专家分析产品在美国的专利保护状况。如果发现有可能侵犯美国公司专利权的情况，则应及时对产品进行修改，以免成为侵犯专利权的被告方。如果存在侵权可能，可以通过更换非专利方法来避开侵权。也可以从专利权所有人那里取得使用许可，或者与美国进口商取得协议，由进口商对侵权行为承担责任。因为“337条款”诉讼费用高、压力大，且时间紧迫，一旦出口产品被美国公司起诉，中国企业实际上就已受到了损害。
2．一定要注意在美国保护自己的商标，不要侵权。这项工作需要非常细心，因为在美国，颜色、颜色的组合、声音、甚至气味都可以作为商标保护的主体。我们还可以采取一系列主动性防范措施，如申请自己的专利，建立自己的专利组合，这是国外产品进入美国市场的重要策略之一。这样做不但可以防患于未然，而且还可以阻止其他国家的竞争对手进入美国。
3．在公司被起诉后，应当沉着应战，力求最大限度地减少损失。企业就是否应诉进行利弊分析时，不仅要考虑到应诉成本，还要考虑到不应诉带来的实际损失和潜在损失。对于“337调查”案，不应诉的做法就意味着败诉，意味着企业将长期失去在美国的出口市场。我某些产品虽然在某个特定时期出口金额可能并不大，但如果因此而不参加应诉，就可能失去一个巨大的潜在市场。
所以，要积极认真地应诉，给美国国际贸易委员会发出一个清楚的信号，就是中国企业不怕打官司，你们有理亏的地方。同时，诉讼是一种争端，应尽可能争取主动，打击对方。例如可以申请对方专利无效或不可执行等，给对方施加压力。不应诉将是损失最大的一种做法，因为这样，美国公司用不着真正和我们打官司就已赢得了胜利，使得生产该项产品的中国企业都与美国市场无缘。
更为严重的是，这样会让美国公司以为中国企业怕和他们打官司，是好欺负的，从而让他们变本加厉地起诉中国企业。千万不可对“337调查”置之不理，也不要冒险地指望同样被列为侵权人的其他公司来出面答辩。应立即联络熟悉此项业务的律师，主动面对美国人的挑战。
4．从应对危机的策略来看，中国企业迫切需要提升科技产业专利诉讼谈判与侵权判断能力，强化产业专利攻防力。从长远发展战略来看，中国企业需要累积专利筹码，建立完善的专利经营策略与管理制度，真正形成与国外巨头抗衡的实力，刺激研发成果专利化，并提高产业专利的长期竞争力。
5．就专利权的“337条款”调查而言，中国企业可以有数种应对措施：首先，可以辩称自己的产品没有侵犯对方的专利权。专利权的保护范围记载在权利要求书中，可以有一项或多项技术要素。只有当权利要求书中的所有技术要素都落入相关的产品时，才可以判定侵权，否则就不属于侵权；其次，中国企业可以诉对方的专利权无效。
在美国，专利权系由专利局授予。从法律上讲，专利局是一个行政机构，授予专利权是一种行政行为，由专利局所授予的专利权仅仅是一项推定有效的权利。至于一项专利权是否真的有效，则要由法院来最终判定。事实上，一旦遭到侵犯专利权的指控，被告最常见的做法就是反诉原告的专利权无效；最后，即使对方的专利权确实有效，即使权利要求书中的所有技术要素都见于相关的产品中，中国企业还可以与对方谈判专利使用费的问题，在支付尽可能少的权利金的前提下，让自己的产品进入美国市场。
6．专利竞争是国际间企业竞争的战略制高点，它既是企业的进攻手段，也能从长远的利益出发，阻止竞争对手的攻击。“产品未动、专利先行”已是跨国公司谙熟的竞争战略。在知识经济时代，惟有善用专利，才能将公司价值完全发挥。中国企业应从战略高度出发，更加致力于对专利技术的开发和吸收，或者制定相应的应对措施，从而使自己不至于在未来的发展中遭遇四处碰壁的困境。
从历史上看，“337条款”方面的诉讼有着明显的阶段性：在上世纪70年代和80年代，日本公司受到美国企业侵犯专利权的指控最多，与中国现在的情况非常相似。当初日本企业在美国侵权诉讼面前确实普遍持回避姿态，非常容易以一定的代价与对方达成和解，从而使美国公司更加得理不饶人。上世纪80年代，美国得克萨斯州的一家公司起诉日本7家公司，最后这7家日本公司每家付出了高达3000万美元的专利费，得州这家公司从1986年至1993年获得了巨额专利费收入。这使得美国公司开始群起效仿得州这家公司的做法，让更多的日本企业付出了惨重的代价。
直到上世纪90年代初，日本公司开始直面美国企业界的这种知识产权挑战，局面才得到逐步缓解。现在日本企业已非常有经验地处理这类诉讼，并已经学会在美国利用“337条款”打击其他国家的同行。而且日本公司正在考虑在本国引入与美国“337条款”类似的制度。
日本企业的经历对中国企业以较强的借鉴作用。
政府和行业协会的应对措施
1．发展专利战略：要建设产业专利优势环境，建立产业专利预警制度与产业专利情报服务网，适时提供产业专利趋势也是必不可少的。它可包括专利情报分析、专利诉讼谈判研究、专利政策法规研究等。而中国在专利保护方面一直意识匮乏，近年来，中国每年取得的国家级重大科技成果达3万多项，但除极小部分申请专利和采取技术秘密方式保护外，大部分成果通过发表论文、成果鉴定、学术讨论等形式公之于众，慷慨地让全世界共享。专利是中国制造企业的致命伤，如果不迅速在此薄弱环节上进行弥补，中国企业迟早要吃大亏。
2．提升产业专利谈判诉讼与侵权分析能力，强化产业专利攻防能力。当前尤其应加强对一些重点领域专利诉讼的研究和分析，增强谈判与侵权分析能力。构建产业专利优势环境，建立产业专利预警机制与产业专利情报服务网，适时地提供产业专利趋势咨询，出台推动专利相关激励措施或法规等。
3．实施高科技产业专利发展战略，建立完整的专利经营策略与管理制度，刺激科技成果专利化，积累有价值的专利，增强产业专利的长期竞争力。在现实的市场条件下，对企业发展目标的准确定位才是最切合实际的选择。
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