【摘要】随着世界经济全球化的步伐加快，跨国资本在中国并购日益活跃。本文着重探讨跨国公司并购境内企业过程中涉及到的并购后企业的身份认定、股权变更时债权债务的界定、税收待遇的享受等涉税政策，并提出了亟待解决的两个税收法律冲突问题，即并购企业的税收优惠问题与如何消除双重征税的问题。
【关键词】跨国公司 并购 税收政策
【正文】
近几年，面对经济全球化、信息革命和知识经济的挑战以及国际市场的新格局，跨国公司已把并购活动迅速从国内扩展至国外，进而引发了全球性的企业并购浪潮。我国由于没有全面开放外资的并购投资领域，跨国并购在我国并不占主流地位，2001年我国通过跨国并购形式吸引的外资不到引资总额的5%。随着我国加入WTO，规范及促进跨国公司并购境内企业的有关法规如《外国投资者并购境内企业暂行规定》陆续颁布，极有可能在我国引发一轮跨国并购的浪潮。但是也应该看到，国内相关法规中还存在着一些不够协调甚至冲突之处，表现在税收方面的问题也不少，应予充分认识，并抓紧解决。
一、跨国并购的方式及相关的涉税政策
（一）跨国并购的方式
通常而言，跨国公司对外直接投资（FDI）的方式主要有两种：一种是新建或称为绿地投资(Greenfield)；另一种是跨国并购(Cross-Border Mergers and Acquisitions，M&A)。所谓跨国并购是指一国（母国）企业基于某种目的，通过取得另一国（东道国）企业的全部或部分资产（或股份），对另一国（东道国）企业的经营管理实施一定的或完全控制行为。在不久前我国颁布的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中则明确规定，外国投资者并购境内企业，包括两种方式：一是股权并购。即外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权，或者认购境内公司的增资。二是资产并购。即外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业购买、运营境内企业的资产，或者是外国投资者先购买境内企业的资产，然后以该资产投资设立外商投资企业的方式。
（二）跨国并购过程中的涉税政策
跨国并购过程所遇到的涉税问题包括并购后企业的身份认定、股权变更时债权债务界定以及税收待遇的享受等方面。
1．并购后企业的身份认定及税务登记管理的政策根据《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》（外经贸法发2002）575号文）规定：在合资、合作企业的注册资本中，外国投资者的出资比例一般不低于25%。外国投资者的出资比例低于25%的，应按照设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记。此规定与以往规定不同的是，对外资比例低于25%的企业采取加注说明的方式并按设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记，而不象以往那样不管有没有外资成份，一律以外资比例25%为标准，低于标准的均按内资企业进行审批和登记。对凡拥有外资成份的企业均纳入外商投资企业管理的新规定对于购并后的企业身份的界定、管征的归属是十分必要的。值得关注的是，该通知在明确外资登记管理的同时还规定：外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业不得享受外商投资企业的相应税收优惠。诸如进口自用设备、物品不享受关税、增值税、消费税的减免待遇；外资生产企业“两免三减”的定期减免所得税优惠等。为了便于各地准确理解和贯彻落实575号文，国家税务总局不久前以“国税函〔2003〕422号文”的形式对外国投资者实际出资比例低于25%的新办外商投资企业有关税务处理问题予以明确：一是外资低于25%企业适用税制一律按照内资企业处理；二是外资低于25%企业办理税务登记一律按照内资企业处理。
2.债权债务的界定及资产评估的涉税政策
外国投资者采取股权并购方式，意味着并购后所设外商投资企业将继承被并购境内公司的债权和债务。目前存在的最大争议是：如果原公司存在欠税的话，那么债务是否包含欠税？许多资产评估机构在评估优化企业债务时，往往只考虑银行债务、企业或个人之间的一般债务而忽略了税款的清理。笔者认为，欠税作为欠国家的债理所当然应含在其中。
在资产并购中，必然会产生购入方如何确定成本和费用，出让方如何确定收益的问题，这些问题和企业纳税密切相关。为此，《外国投资者并购境内企业暂行规定》明确：并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。
我国现行整体资产置换的税收政策基本上参照了原《企业会计准则非货币性交易》的有关会计处理原则。而财政部2001年对非货币性交易准则所作的修改，使整体资产置换的税务处理变得尤为烦琐。当企业按上述会计准则对整体资产转让和整体资产置换进行账务处理时，换入资产的入账价值与现行税法规定的会计成本相差甚远，对其进行纳税调整十分困难。目前对跨国购并尚无可适用的税收法律、法规规定，国家税务总局曾就内、外资企业改组的涉税问题分别下发了《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》（国税发〔2000〕118号）、《国家税务总局关于企业合并分立业务有关所得税问题的通知》（国税发〔2002〕119号）以及《关于外商投资企业合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务所得税处理的暂行规定》（国税发〔1997〕71号文），前两个文件主要针对内资企业改组的涉税问题加以规范，由于文件的表述过于专业化且没有概括所有的改制形式而在实践中不具操作性。后一个文件则针对外商投资企业之间的合并、分立、股权重组、资产转让等重组业务中有关营业活动的延续性认定、资产计价、税收优惠和亏损结转等税务处理问题作了规定。在制定跨国并购的涉税规定时，笔者认为可以借鉴（国税发〔1997〕71号文）中对资产计价和转让的处理、对前期亏损的处理以及对股权转让收益处理的基本原则。然而，跨国并购的特殊之处在于它涉及不同国家的利益，由于国内现行立法及执法都存在不确定性，使外商担心在华的并购活动会产生不清不楚的产权和没完没了的债务，所以在制定相关跨国并购税收规定时必须遵循“经济合理原则”、“中性原则”，在保护债权人利益的同时，也能保护善意的企业财产购买人的合法权益。当然，引入“反避税”原则也是不可或缺的。
3.税收优惠政策对跨国并购的作用
2002年底，中国华融资产管理公司的华融国际招标项目拉开了中外合作处置中国不良资产业务活动的序幕，这实际上是对跨国公司收购国有企业的一次预演。2003年1月，国家税务总局出台了《关于外商投资企业和外国企业从事金融资产处置业务有关税收问题的通知》（国税发〔2003〕3号文），该通知就不同的资产处置方式分别作了规定：企业处置债权形式的不良资产，不征营业税；企业处置股权形式的不良资产所取得的收入，不征营业税；企业处置实物资产所取得的收入，该项资产属于不动产的，征收营业税；属于货物的，征收增值税。同时该通知还规定企业处置重置资产取得的收入，扣除有关资产的原价、费用及损失后的净收益，应当计算缴纳企业所得税。按照规定，外商进入不良资产处置领域有四个途径：现金买断、成立合资公司、成立合作公司和收购股权。而华融、信达、东方、长城四家资产管理公司这次采用的主要是资产打包后进行国际招标。此前，四家资产管理公司出于剥离国有商业银行不良资产的需要已获得了税收优惠政策，而现行对外商投资企业的税收优惠则是出于引资的目的，从某种程度上讲这两方面优惠政策贯彻政府意图的成分更大一些。外资看中了不良资产中所蕴含的投资价值，能否获得税收优惠与国外投资银行的投资收益率有直接关系，甚至会影响投资银行对这次合作价值的整体评估。考虑到外商所购买的不良资产面临难于回收的风险，在出台相关税收政策时给予了一定的鼓励。事实证明，这些税收优惠政策在跨国并购过程中发挥了举足轻重的作用。
二、现行税收法律的冲突
为了适应外商投资企业从单纯绿地投资转向与跨国并购并存的趋势，我国陆续颁布了一些有关外国投资者并购境内企业的法规，有些法规中还存在一些不够协调甚至冲突之处，税收问题便是其中之一。前不久发布的《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》，明确规定外资可参与上市公司国有股和法人股的转让。但该通知中的部分规定可能会减弱外资并购的积极性,如该通知规定，上市公司国有股和法人股向外转让后，仍执行原上市公司的有关政策，不享受作为外商投资企业的优惠待遇。这表明，即便外资通过受让国有股和法人股介入上市公司，仍不改变其内资企业性质，只能享受内资企业待遇。由此延伸的问题有以下两方面：一是上述企业不能享受生产性外商投资企业“两免三减”的定期减免税优惠问题。首先是持续经营时限的问题。该通知第七条规定：“外商在付清全部转让价款十二个月后，可再转让其所购股份”。而《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》第八条规定：“外商投资企业实际经营期不满十年的，应当补缴已免征、减征的企业所得税税款。”外商可在付清全部转让价款十二个月后转让所购股份，就不符合外商投资公司实际经营期满十年的税收优惠前提条件。但是，如果外商持续持股满十年，或者虽然转让所购股份，但仍然转让给外商，不改变上市公司作为外商投资企业的性质，在这种情况下若不能享受外商投资企业的税收优惠，就有失公平了。考虑之二则是股权结构问题。向外商转让上市公司国有股和法人股并没有股权比例的限制。如前所述，根据我国有关外商投资企业的法律规定，享受外商投资企业税收优惠的企业，外商股东购买并持有的股份应占公司注册资本25%以上。另据《关于外商投资企业外方投资不到位有关企业所得税税务处理问题的通知》（国税发〔1999〕060号文）规定：“外国投资者投资不到位的外商投资企业，凡已被有关部门依法取消外商投资企业资格的，对以该外商投资企业名义实际从事的各项生产经营活动，均不适用有关外商投资企业的所得税法律、法规确定的纳税义务，而应按照内资企业有关的税收法律、法规计算缴纳企业所得税。”所以，对外商受让股权比例低于注册资本25%的上市公司不享受税收优惠，并无争议，但外商受让股权比例高于注册资本25%的上市公司也不能享受税收优惠，则有失公允。显然该通知中的规定，仅考虑到上市公司股权流通以及外商短期持股的情况，而没有充分考虑到对上市公司改变股权结构、完善法人治理机制更为重要的外商长期持股经营目的的需要。笔者认为，从公平角度出发，对于外商受让国有股和法人股后其股权比例高于注册资本25%的上市公司，且外商承诺持续持股十年以上的，则可以享受外商投资企业“两免三减”的税收优惠政策。如果外商持续持股不足十年的，则向其追缴已免征、减征的企业所得税税款已享受的税收优惠。二是双重征税的消除问题。对上述类型企业的外国投资者而言，其外国资本已按中国的法律缴纳了所得税，但作为“非外商投资企业”，其外国直接投资所承担的按《企业所得税条例》缴纳的“企业所得税”并不在税收协定的适用范围内。在我国已签订的全部80多个税收协定中，第二条“税种范围”第三款“现行税种”中只包括“外商投资企业和外国企业所得税”和“个人所得税”，“企业所得税”不在其中。由此，当外资通过授让国有股和法人股介入上市公司或者外商股东购买并持有的股份应占公司注册资本25%以下时，不能改变原内资企业性质而必须按照《企业所得税条例》缴纳“企业所得税”，由“企业所得税”所引发的双重征税无法按税收协定关于间接抵免条款予以减除，无形中阻碍了部分外资并购的进程。税收协定目的在于将因为实施不同国家的税收管辖权所产生的重复征税消除，从原则上讲协定应将所有以所得为征税对象的税种列入其中，至少应包括可能产生双重征税的税种。在目前两法尚未合并的情况下，如何消除由“企业所得税”所引发的双重征税是当务之急。 随着中国进一步融入世界经济的大家庭，跨国资本在中国并购的日益活跃将是一个必然的趋势。税收政策应该正确引导这个趋势，使其既符合中国的经济发展的需要，又保护各个方面的合法利益。
【作者简介】厦门大学财政系
【参考资料】
[1]陈天翔.企业并购过程中的税收征管工作亟待加强[J].涉外税务，2002（10）.[2]陈新宇.税收协定应尽快适应资本市场发展的要求[J].涉外税务，2003（2）.[3]胡峰、徐蔚.跨国公司并购我国上市公司中的法律规范问题研究[J]，福建论坛.经济社会版，2003（1）.
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