2004年是全面贯彻中共十六届三中全会精神、完善社会主义市场经济体制的改革之年，国企改革首当其冲，因此，加强对外资并购中国国有企业的立法研究，依据法律来实现对外商并购国企的控制迫在眉睫。
外商直接投资并购我国国有企业主要有两种做法：一是直接收购，包括部分收购和整体买断；二是合资控股，即外商与我国国有企业合资设立合资经营企业。从20世纪90年代以来，直接投资并购中国企业已成为外商对华投资的一种新趋势。截至去年7月底，我国累计批准设立外商投资企业已达446441家，合同外资金额达到8872亿美元，外商实际投资达到4813．20亿美元。 外资并购中国企业，尤如一把双刃剑，对我国经济产生了深刻而又广泛的影响。一方面，它作为利用外资的一种方式，在吸引外资、引进国外先进科技和管理经验、解决国有企业困难、促进现代企业制度建立等方面具有积极的意义，对我国经济的快速发展具有重要的作用。另一方面，它所产生的负面影响不可忽视。目前，国内一些行业的龙头企业被外商控股后，使外商占有相当的市场份额，特别是在轻工、化工、医药、机械、电子等行业中，有不少已被外商占有约1／3的市场份额。外商并购国有企业与国内企业的兼并不能同日而语，如果不对其加以控制，有可能造成国有资产流失，使国内企业受到严重冲击，损害我国的国有经济，不利于我国的产业安全和经济安全。此外，在我国证券法规尚不完善和健全的情况下，外资并购国内上市公司会在一定程度上对我国证券市场造成冲击。 笔者认为，可从以下方面实施对外资并购国有企业的法律控制。 一、明确控制目标。 这一举措对指导制定相关的政策法律和具体的控制实施工作都非常重要。我国对外资并购国企的控制目标应包括三个层次，即禁止进入目标；不得控股目标；防止垄断目标。 二、制定相关法律。 一要制定《外商投资产业政策法》。以法律的形式明确规定禁止、限制、开放外商进入的三种范围和领域。禁止领域：如军事国防工业、核能工业、一些矿藏开采工业、港口码头、海河航空运输、新闻业、邮政电讯、危害国民保健卫生及环境安全的事业等。对禁止外资进入的领域，一般由国家独资控制。限制领域：除列入禁止领域以外的其他关系国计民生的重要产业或具有行业垄断特点的基础产业、基础设施领域的大中型国有企业，某一行业占有市场份额高或某一行业、地区的龙头骨干国有企业，正处于发展初期的具有重要经济意义的行业，可以允许外资进入，但要严格限制，原则上不得让外资控股。除上述两方面之外的一般行业就尽可能放开，不必限制。这样可以减轻国家负担，国家可以从出售非重要的企业股权中获得资金，用于扶持和发展重点行业和企业，外资并购对整个国家经济的负面影响将是有限的。 二要制定《反垄断法》。种种迹象表明，外资通过控股某一行业龙头企业进而实现其行业垄断，已成为外商来华投资的重大策略之一。我国应借鉴国外的相关法制经验，尽快出台《反垄断法》，规定外商巨额金融资本进入须与政府有关部门磋商。明确禁止下列并购行为：出于削弱对方的目的而并购竞争对手，可能导致对特定行业或生产部门、地区性市场或全国性市场的不适当垄断的并购，可能导致技术垄断并限制其他企业技术发展的并购，纯粹投机性的并购。确立严格的并购报告制度，加强对外资并购行为的监管。同时进一步细化《反不正当竞争法》，禁止并购过程中的共谋、商业贿赂等不正当竞争行为。以完善我国的竞争法体系。三要进一步完善劳动和社会保障方面的法规。明确规定中方企业产权出售后的收入首先要用于安排退休职工及富余人员的生活，不得挪作他用；建立统一的社会保障制度，明确外国投资者在并购国有企业后在社会保障问题上应承担的相应义务和责任；进一步加强劳动保护立法，针对各种不同的劳动保护情况，制定相应的法规，确保中方职工的劳动、卫生条件；根据《工会法》，在外资并购后的企业中实行工会制度，以维护职工的合法权益。 三、健全和完善外资并购审批制度。 大多数发展中国家对外国投资都实行严格的审批制度，以此来把握外商投资的方向，引导外资投入本国的重点发展行业，并限制外资可能造成的消极影响。我国应建立一套专门外资并购审批制度，用统一的法律法规来规范审批程序，明确审批权限，强化审批责任，简化审批手续，合理确定审批时限。具体可从以下几方面着手：首先，在审批范围上，除了对购买股权或资产的外资并购方式进行审批外，还应将非按现有持股比例的股份认购、股份消除、认购配股及转配股等致使外资取得企业一定控制权的行业纳入审批范围。其次，在审批规范上，应力求统一，保证规范的相互衔接，避免出现政出多门、相互冲突的现象。再次，在审批机构上，应当设立相应的专门机构，审批权限不宜下放太多。最后，在审批程序上，应当简化、统一审批程序，并做到科学化、合理化。外资审批制度有必要按照国际惯例，改为实行有限度的自动核准制。
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